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9月1日社保新规解读

近日，最*高人民*法*院发布了《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“解释（二）”），这一司法解释将于9月1日正式施行。“解释（二）”第19条：“用人单位与劳动者约定或者劳动者向用人单位承诺无需缴纳社会保险费的，人民法*院应当认定该约定或者承诺无效。用人单位未依法缴纳社会保险费，劳动者根据劳动合同法第三十八条第一款第三项规定请求解除劳动合同、由用人单位支付经济补偿的，人民法*院依法予以支持。有前款规定情形，用人单位依法补缴社会保险费后，请求劳动者返还已支付的社会保险费补偿的，人民法*院依法予以支持。”

1995年施行的《劳动法》就已规定，“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”2011年施行的《社会保险法》明确，“职工应当参加”基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险。“必须”“应当”均属于强制性法律规范。因此，在现行劳动与社会保险法制框架下，只要就业形式是“一对一”的标准劳动关系或劳务派遣，劳动者与用人单位就应遵循强制参缴社保的规则，这一基本制度已运行近30年。

既然强制参缴并非“新规”，为什么“解释（二）”第19条会引发社会反响？很大程度上源于社保制度在应然层面之外，实然层面长期存在一定的“潜规则”，“解释（二）”第19条将打破某种“潜规则”。所谓“潜规则”是指严格意义上不合法、不合规，但长期以来相关职能部门通常不主动介入的现象。例如，劳动者与用人单位签订“放弃社保的协议（或声明）”，或双方约定不以实际工资作为缴费基数，仅以当地最*低缴费基数参缴社保；再如异地代缴。

“解释（二）”第19条的核心是如何看待劳动者与用人单位签订的“放弃社保的协议（或声明）”的法律效力。

长期以来，各地司法实践存在两种观点。一种观点认为（例如北京、天津、重庆），此种协议或声明不能对抗行政执*法，且劳动者事后若援引《劳动合同法》第38条以用人单位“未依法为劳动者缴纳社会保险费”为由，解除劳动合同并向用人单位主张经济补偿的，应予支持。另一种观点认为（例如江苏、浙江、山东），此种协议或声明虽不能对抗行政执*法，但基于诚信原则，劳动者事后以用人单位“未依法为劳动者缴纳社会保险费”为由，解除劳动合同并向用人单位主张经济补偿的，不予支持。

简言之，两种观点的分歧在于，前一种观点认为，“放弃社保的协议（或声明）”既不具备公法层面的效力，也不具备私法层面的效力；后一种观点亦否定此种协议或声明在公法层面的效力，但不否定其在私法层面的效力。“解释（二）”第19条采纳了前一种观点。

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